第十六章
第一节 一般抵押权
第一百七十九条 为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。
前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。
本条是抵押权的定义。特点：
1、抵押物可以是债务人的也可以是第三人的
2、抵押权的设定不转移占有，此为质权、留置权的区别。
3、设定的目的为确保债务的履行。
4、抵押的行使理由有两个：一为债务人不履行债务，二为发生当事人约定的实现抵押权的情形。此为增加理由，与物权法担保物权170条规定相对应。
5、抵押权就抵押的财产优先受偿的权利。
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权； 取得方式有：划拨、出让、转让。
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 注意：仅限于招标、拍卖、公开协商方式取得承包经营权
（四）生产设备、原材料、半成品、产品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通运输工具；
（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。禁止抵押的财产范围见物权法第184条。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
本条是关于抵押财产范围的规定。
注意的问题：
1、企业将全部财产作为一个整体抵押时，各项财产的数量、质量、状况、价值都应当是明确的，这是与浮动抵押的区别。
2、除了法律、行政法规禁止抵押的财产外，均可以抵押。
第一百八十一条 经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
本条是动产浮动抵押的规定。此条为新增加的规定。浮动抵押不同于固定抵押的特征：
1、浮动抵押设定后，抵押财产不断发生变化，抵押财产的价值既可能增加，也可能减少，直到发生约定的或法定的事由时，抵押财产才能确定。
2、浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产时，不需要经过抵押权人的同意，抵押权人也无追及权，抵押权人只能在发生约定或法定事由时就确定的抵押财产享有优先受偿权。
3、浮动抵押时，如以全部财产做抵押，只需写明全部财产抵押，对抵押财产做概括性描述；如以部分财产抵押，只需要列明抵押财产的类别。
动产浮动抵押应当符合下列条件：
1、主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。国家机关、事业单位、社会团体、非农业生产者的自然人不具备浮动抵押的主体资格。
2、必须有书面协议。此为形式要件。
3、浮动抵押的财产范围仅限于：现有的或将来有的生产设备、原材料、半成品、产品。除此之外的动产及不动产不得进行浮动抵押。
4、实现抵押权的条件是：债务人不履行到期债务或发生约定的事由。
注意的问题：
1、农业生产经营者的概念过于模糊。我国农村实行家庭联产承包责任制，是否意味着所有的农民都是农业生产营者。有的虽为农村户口，但长年打工，算不算？
2、动产浮动抵押规定的过于笼统，没有具体操作程序，需要制定详细规定。根据物权法规定，浮动抵押登记部门为抵押人依据地工商部门，在没有具体规定前，工商部门不会办理此业务。
3、动产浮动抵押与固定抵押的冲突。因浮动抵押的财产也可以固定抵押，所以可能发生同一财产既有浮动抵押又有固定抵押，按199条处理。
第一百八十二条 以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
本条是关于建设用地使用权与建筑物抵押的关系。
1、以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。建设用地使用权取得可划拨、出让，本条未区分。二者在行使抵押权时，存有差异。划拨地需经国土部门变更为出让，并缴纳出让金。（担保法第五十六条规定）
2、以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。
3、抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。
注意的问题：
1、抵押人将建筑物和建设用地使用权分别抵押的，应当按本法第199条规定行使：将两个分别的抵押权视为对同一抵押物进行抵押，如果抵押权均已登记的，按照登记的先后顺序清偿，登记的先予未登记的受偿，登记顺序相同或均未登记的，按照债权比例清偿。
第一百八十三条 乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。
本条是对乡镇、村企业的建设用地使用权抵押的限制性规定。
本条沿袭了担保法183规定，将担保法中“土地使用权”修改为：“建设用地使用权”，将乡镇、村企业占用的土地性质表述的更加准确。
注意的问题：
1、乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。如将建设用地使用权单独进行了抵押登记，则不能依182规定执行，应当确认为抵押无效。
2、以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。如乡镇村企业的建筑物办理抵押登记，其占用的建设用地使用权未办理抵押登记，则视为一并抵押。
　　存在的问题：
？建设用地使用权未办理抵押登记，仅以乡镇村企业的建筑物抵押的，怎么理解占用范围内的建设用地土地使用权一并抵押。如一村企业占地10亩，建筑物占地1亩。办理抵押登记时只办理了建筑物抵押登记而未办理土地使用权抵押登记，债权人是只对建筑物及建筑物占用的1亩土地使用权具有优先权还是对10亩土地使用权都具有优先权。
第一百八十四条 下列财产不得抵押：
（一）土地所有权；
（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 仅列举了学校、幼儿园、医院，还包括以公益为目的的其他事业单位、社会团体如图书馆、敬老院、博物馆、少年宫等。
（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；
（五）依法被查封、扣押、监管的财产；
（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
本条是对禁止抵押财产的规定，沿袭了担保法的规定，实质上无变动。
注意的问题：
1、第三项未区分民办还是国办性质的事业单位、社会团体。
2、不以盈利、非盈利为区分标准，而是以公益目的为区分标准。
3、仅禁止教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施的抵押，其他财产未作禁止。公益设施的概念也比较有争议。
比较有争议的是：
（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；现在允许民办学校，私立医院等，不允许民办性质的学校医院以其设施设备融资，实质上损害了发展。
（五）依法被查封、扣押、监管的财产不得抵押。但规定依法被抵押的、质押的财产可以再被查封、扣押。即两种情形都会产生期待权，应该按时间顺序排列，为什么会有不同规定
第一百八十五条 设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押合同一般包括下列条款：
（一）被担保债权的种类和数额；
（二）债务人履行债务的期限；
（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；
（四）担保的范围。
本条是抵押合同的规定，沿袭了担保法规定，删除了担保法抵押合同不完全具备前款规定的内容，可以补正的条款。删除补正条款后，并不妨碍当事人依合同自由的原则进行补正。
第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
此条是流质条款。担保法与物权法在禁止流质上是一致的，但物权法将流质的时间限定为债务履行期届满前更加合理，弥补了担保法中禁止流质时间为：抵押合同订立时的不足。
禁止流质的原因主要是防止发生乘人之危或胁迫的情形。同时抵押权的目的是确保债权的实现，而非是抵押权人取得抵押物的所有权。
注意的问题：
1、如当事人约定的流质，则流质部分无效，其抵押仍然有效。
2、如债务履行期满债务未受清偿时，则允许当事人以抵押物折价。
第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。
本条是对不动产抵押规定的规定。180条规定如下：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
注意的问题：
1、我国对不动产实行抵押登记生效主义，不动产抵押必须进行登记，不登记抵押权不设立。
2、当事人签订抵押合同但未办理抵押登记的，抵押权不成立。抵押权人可以要求抵押人按合同约定办理抵押登记，如抵押人未办理抵押登记的，当事人只能依合同追究抵押人的违约责任，对未经抵押登记的财产不享有优先权。
3、抵押合同与不动产抵押登记的关系。抵押合同是债权行为，是物权变动的原因行为，抵押合同是否成立、有效依合同法确定。抵押权是物权行为，是否成立依物权法。本条修改了担保法中不动产抵押合同自登记之日起生效的错误规定，修改为抵押权自登记时设立。
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
本条是对特定动产抵押登记的规定。本条第180条第（四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的船舶、航空器； （六）交通运输工具。
注意的问题：
1、对这些特定的动产抵押实行登记对抗主义。即抵押权自抵押合同生效时设立，抵押人有权依法行使抵押权，对抵押物享有优先受偿权，未经登记的，不能对抗善意的第三人。如果进行了登记，则可以对抗善意的第三人。
2、如甲有一轿车，与乙签订了抵押借款合同。抵押权自合同生效之日起设立。后甲将车出卖给第三人所有并已交付，如果抵押权进行了抵押登记，乙则具有物上追及权，如果未进行抵押登记，则不能行使物上追及权。
第一百八十九条 企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
本条是关于动产浮动抵押登记及效力的规定。
1、对动产浮动抵押实行有限制的登记对抗主义。
2、动产浮动抵押的登记部门是抵押人住所地的工商部门。
3、本条第二款规定依照本法第181条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。应当符合三个条件：1必须是通过买卖合同获得抵押财产的人。2必须是正常生产经营活动中获得的财产3必须已经支付合理对价4已经取得的抵押财产。
注意的问题：
1、本条对第三人取得财产时主观上未作规定，若第三人知道财产已被抵押登记，但仍在正常的生产经营活动中支付合理价款并取得抵押财产，也应当予以保护。因为浮动抵押允许抵押人自由处分抵押财产。
2、此限制只针对动产浮动抵押，不能对抗固定抵押。如果企业将现有的产品办理了固定抵押登记，而抵押财产被第三人依本条第二款取得的，抵押权人可以对抗第三人。
3、本条限定动产浮动抵押的主体为企业、个体工商户、农业生产经营者。除此之外的主体不具备动力浮动抵押的资格。
4、动产浮动抵押的登记部门是抵押人住所地的工商部门，而担保法规定以企业设备和其他动产抵押的，由财产所在地的工商部门办理抵押登记。担保法此规定是否继续有效？前者是动产浮动抵押的登记部门，后者是固定抵押的登记部门。个人认为固定抵押也应按物权法规定由抵押人所在地工商部门登记，理由：物权法之所以修改担保法财产所在地登记的规定，是考虑到抵押的动产易于移动，难以确定财产所在地，而抵押人往往比较确定，也容易查询。如果浮动抵押与固定抵押两者登记机构不一致，很容易出现同一动产在两个不同的工商部门进行登记，造成混乱。
第一百九十条 订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
本条是关于抵押与租赁的关系。
本条规定了两种情况：
1、将出租的财产进行抵押的，实行买卖不破租赁原则，租赁合同继续有效。
2、将抵押的财产进行租赁的，依抵押权是否登记区别对待，如果抵押权进行了登记，则实现抵押权时，抵押财产的买受人可以解除原租赁合同；如果抵押权未进行登记，承租人也不知道抵押的事实，原租赁合同继续有效。
注意的问题：
1、无论抵押权设立是登记设立还是登记对抗主义，只有进行了登记才能对抗租赁权。
2、抵押合同签定后，抵押权进行登记前，抵押物进行租赁的，因抵押权未设立，即未进行公示，应根据买卖不破租赁原则，租赁不受抵押权的影响。
3、租赁的公示。对根据有关法律应当进行备案的租赁，如未进行备案，则不能对抗抵押权。备案是公示的体现，未备案则第三人无法获知租赁的信息。
第一百九十一条 抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
本条是对抵押财产转让的规定。
对担保法及解释做了重大修改。物权法规定抵押期间，抵押人转让抵押财产的必须经抵押权人同意，而不是担保法及解释规定只需要通知抵押权人并告知受让人，同时要将转让价款提前清偿或提存。除非买受人代为清偿债务消灭抵押权。
抵押期间，抵押人转让抵押财产的所受到的限制：
1、必须经抵押权人同意。
2、转让所得价款向抵押权人提前清偿或提存。
3、转让所得不足部分由债务人清偿，超过部分属于抵押人。
4、未经抵押权人同意，擅自转让抵押财产的，抵押权人具有物上追及权。
5、第三人可以代债务人清偿债务消灭抵押权。
注意的问题
1、在实践中往往会出现，抵押人未经抵押权人同意向第三人转让抵押财产，第三人也支付了对价。应当根据抵押权是否登记确定。如果抵押权进行了登记，则抵押权人可以行使物上的追及权，实现抵押权。如果未进行登记，则不能行使物上追及权，对抗第三人。
2、我国对抵押权设立采用了两种主义：登记设立和登记对抗主义。只有进行登记的抵押权才能对抗第三人。
第一百九十二条 抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
本条是对抵押权附随性质的规定。与担保法相比增加了债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。
抵押权以其所担保的债权存在为前提，抵押权是附随在债权上的权利。没有债权，就没有抵押权，失去了债权，抵押权也失去了存在的意义。
1、抵押权不得与主债权分离单独转让。
2、抵押权不得与主债权分离成为其他债权的担保。
3、如主债权依据法律的规定进行转让，则抵押权同时转让，除非当事人另有约定或法律另有规定。
注意的问题：
1法律另有规定，如本法第204条，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让。
2、当事人另有约定。如抵押权人在转让债权时与受让人约定，只转让债权而不转让抵押权。或抵押合同中约定，未经抵押人同意的转让债权的，抵押人不再承担责任。如当事人约定抵押权单独转让的，此约定无效。
第一百九十三条 抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
本条是抵押财产价值减少时如何处理的规定。与担保法规定基本一致。
注意的问题：
1、抵押财产价值的减少是由于抵押人的行为造成的，即抵押人对抵押财产价值的减少有过错才能适用。如果抵押人无过错如第三人原因、自然灾害等，则不能要求抵押人恢复或提供担保，但可以依174条的规定：担保期间，担保财产毁损的，抵押权人可以就获得的保险金、赔偿金等优先受偿。衩担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金等。
第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
本条是抵押权人处分抵押权，与在债务人的财产上设立抵押权进行处分的规定。
1、抵押权人可以放弃抵押权或顺位。抵押权顺位是指同一财产上设立多个抵押权，抵押权根据先后顺序受偿，在先的抵押权先于后抵押权优先受偿。抵押权人放弃顺位即从在先的位置变更在的后的位置。
2、抵押权人可以与抵押人协议变更抵押权顺位或所担保的债权数额。
3、抵押权顺位及担保债权数额的变更不得损害其他抵押权人的利益。
4、债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
第一百九十五条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。
本条是关于抵押权实现的规定。
改变了担保法中抵押权的实现在达不成协议时须经诉讼的做法，规定抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。
抵押权实现的理由：1、债务人不履行到期债务2、发生当事人约定的实现抵押权的情形。
抵押权实现的方式：1、折价2、拍卖3、变卖
注意的问题：
1、协议实现抵押权时，如损害其他债权人的利益的，其他债权人可以在知道或应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。此期间为除斥期间。
第一百九十六条 依照本法第一百八十一条规定设定抵押的，抵押财产自下列情形之一发生时确定：
（一）债务履行期届满，债权未实现；
（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；
（三）当事人约定的实现抵押权的情形；
（四）严重影响债权实现的其他情形。
本条是浮动抵押财产确定的规定。
第181条是对动产浮动抵押的规定，由于浮动抵押的财产是现有的，也可以是将有，现有的抵押财产在设立时就可以确定，但将来拥有的，也需要确定抵押财产的范围，以便实现抵押权。本条规定了四种情形：
（一）债务履行期届满，债权未实现；
（二）抵押人被宣告破产或者被撤销；
（三）当事人约定的实现抵押权的情形；
（四）严重影响债权实现的其他情形。如债务人恶意逃避债务。
第一百九十七条 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。
前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。
本条是关于抵押财产被扣押后，其孳息收取的规定。
与担保法解释相比，新增加了“但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。”法理为：对于应当清偿法定孳息的义务人而言，向抵押权支付孳息实际为债权的转移，根据合同法规定，债权转移应当通知债务人。
第一百九十八条 抵押财产折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
本条与担保法一致。
第一百九十九条 同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 ？
本条是关于抵押权受偿顺位的规定。
1、如果抵押权是登记才能设立的，则按登记的先后顺序受偿；顺序相同的，按债权比例清偿。
2、如果抵押权是登记对抗第三人的，则按登记的先后顺序受偿，顺序相同的，按债权比例清偿。
3、采取登记对抗主义的抵押权，如果均未进行登记，则按债权比例清偿，不问先后顺序。如果同一财产上有登记的也有未登记的抵押权，则登记的先予未登记的受偿。
第二百条 建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。
本条是关于新增建筑物处分的规定。
与担保法规定相一致。
第二百零一条 依照本法第一百八十条第一款第三项规定的土地承包经营权抵押的，或者依照本法第一百八十三条规定以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，实现抵押权后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
本条是关于集体土地使用权抵押权实现的规定。
以集体土地使用权设定的抵押权实现时，仍应当按照原来的集体所有的性质及用途。
第二百零二条 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。
本条是关于抵押权行使期间的规定。
本条对担保法解释作出了重大修改，原规定为担保物权所担保的债权诉讼时效结束后两年内行使，担保物权人行使人民法院应当支持。现修改为抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。
注意的问题：
1、抵押权人在主债权诉讼时效结束行使抵押的，因主债权诉讼时效已过，因而抵押权不能得到支持。但此时抵押权并未消灭，如果抵押人同意主动抵押权人行使抵押权，抵押权可以行使。抵押人取得向债务人的追偿权，但债务人可以以对抗债权人的事由对抗抵押人。
2、本条仅规定的抵押权的行使，但对质权、留置权未作规定。依据担保法解释，质权留置权为诉讼时效结束后两年，今后如何对待尚不明确。